myothernotes.com

Jag har funderat mycket över hur jag skulle formulera ett försvar för immaterialrätten. Ofta uppfattas kritik av immaterialrätten som digital: man är för eller mot. Antingen hatar man upphovsrätten och laddar ned friskt eller så är man en vild antipirat som tycker att dödsstraff är för milt för den som rippar en kompis CD. Sanningen är naturligtvis att immaterialrätten i sin helhet - upphovsrätt, patenträtt, varumärkesrätt m.m. - är för komplex för att enkelt kunna reduceras till ett ja/nej-problem. Men även den kritiska hållningen har ett problem. Den är för lätt: det finns så många uppenbara absurditeter att peka på. Pojken som fick patent på ett sätt att gunga gunga, skyddstider som löper efter upphovsmannens död…exemplen och den anekdotiska bevisningen är rik. Av bland annat detta skäl känns det viktigt att i kväll försöka göra det verkligt svåra: försvara immaterialrätten.

Hur skulle man då gå tillväga? Låt oss undersöka hur en argumentationsstrategi skulle kunna läggas upp genom att analysera de olika argumenten för immaterialrätten. (I det följande koncentrerar jag mig framförallt på patenträtten och upphovsrätten, och det är dessa rättigheter som oftast kritiseras, men givetvis kan man diskutera även andra rättighetskonstruktioner.)

Vilket argument skulle jag undvika? Vilka håller?

Äganderättsanalogierna är vanligast, men skakiga. Äganderätten är en komplex och intressant rättslig konstruktion, och det är frestande att arbeta med äganderätten som en förlaga för den som vill försvara immaterialrätten. Intellektuellt ägande har en positiv klang för åtminstone marknadsliberaler, och enkelheten i att sedan jämföra intrång i immaterialrätter med stöld är tilltalande. Men ytterst är detta en strategi som jag skulle välja bort, och det av flera skäl skäl.

Äganderätten är visserligen en av de mest överlägsna rättsliga innovationer som människan tagit fram, men den fungerar som bäst när det råder brist på något. Visst kan vi tänka oss en äganderätt som inte bygger på detta instrumentella sätt att resonera, en äganderätt baserad på den individuella ansträngningen, men låt oss återkomma till det nedan. Där äganderätten till fysiska ting är ett överlägset sätt att hantera brist, är den metaforiska intellektuella äganderätten ett sätt att skapa brist och exklusivitet där ingen sådan exklusivitet finns. Jag kan - särskilt med digital teknik - konsumera samma musik, film, text, ja: information, som du utan att du exkluderas från att konsumera den.

Exempel: särskilt i den digitala värden blir immaterialrättens konstruktion av brist uppenbar. Tekniska skyddsåtgärder är ett sätt att skapa brist där ingen brist nödvändigtvis finns, att söka exklusionsmöjlighet där ingen sådan tidigare funnits. En låt köpt på iTunes kan spelas på 5 olika maskiner. Inte mer. Bristen är dock inte naturlig, utan artificiell. Och den är mycket lätt att eliminera.

Äganderätten till fysiska ting ger också en helt annan upplevelse. De flesta saker vi upplever att vi äger har en persistens, en beständighet som information saknar. Till dels är detta förmodligen bara samma sak som att information inte konsumeras exklusivt, det leder till att vår hanteringa av den blir slarvigare, mer nonchalant – man kan alltid ladda ned en ny sång. Det märks särskilt när äganderättsanalogierna överförs och immaterialrättsintrång jämförs med stöld; en nedladdad sång jämförs med en snattad skiva. De flesta ungdomar jag talat med om detta ser inte en nedladdad sång som ett fysiskt objekt, som en skiva. De skulle inte drömma om att snatta en skiva - för att det är en sak som kan ägas (konsumeras exklusivt). Men för dem är den nedladdade sången något mycket mer efemärt och immateriellt, du förlorar inget om jag laddar ned från dig. Att ladda ned en låt påminner mer om att lyssna på radio än att stjäla en singel - och radio, ja, ”det betalar man ju inte för.”

Äganderättsanalogierna skulle jag också välja bort för att de blandar bort korten även för mig som försvarare av immaterialrätten: det är lätt att konstatera att äganderätten till det fysiska exemplaret som jag skapat inte ifrågasätts, och faktum är att vid en närmare jämförelse med den verkliga äganderätten framstår som immaterialrätten som extra märklig: tänk dig en äganderätt till ett föremål som förbjuder andra att göra liknande föremål, som sträcker sig mer än 70 år efter ägarens död, som förbjuder andra, även om de köper föremålet, att använde det hur de vill…Det knippet rättigheter framstår som artfrämmande även för äganderätten.

Det ovanstående blir än mer uttalat när det gäller ansvaret och kostnaderna för att försvara rättigheterna. Det finns pseudo-anarkistiska äganderättsteorier som utgår från kostnaderna för att försvara ägandet och utifrån detta bestämmer vad som går att äga. Allt som kräver statlig inblandning borde, enligt dessa teorier, inte kunna ägas. Immaterialrättigheter är närmast omöjliga att försvara på ett tillfredsställande sätt oavsett om det sker med statens hjälp eller endast med privatjustis - och detta i sig är en betydande skillnad som gör att ägandemetaforen skorrar falskt.

Men! Vilar inte vanlig äganderätt också endast på legitimitet? Skulle vi verkligen kunna försvara allt fysiskt som vi äger? Det är en intressant fråga. Det räcker att konstatera att det skulle vara långt mycket billigare att försvara allt det fysiska vi äger än att försvara en enda dikt med samma framgång.

Det finns en annan möjlighet att använda äganderättsanalogin som kanske skulle kunna vara mer intressant. Det finns en hel del naturrättsliga teorier som ser på äganderätten som ett resultat av arbete, av en ansträngning. Skulle man inte på denna moraliska grund kunna bygga ett försvar av immaterialrätten? Den som brukar sin jord äger rätten till det som växer där, i kraft av att ha brukat jorden, av den ansträngning, det anletes svett, som han offrat. Detta är ett mycket bättre användande av äganderätten i försvaret av immaterialrätten än det oreflekterade “ex analogia”-resonemanget ovan. Men även detta resonemang har svåra nackdelar.

För det första kan det naturrättsliga försvaret framförallt försvar ägandet av det faktiska verket, det fysiska exemplaret, och inte av idén som sådan. Faktum är att det naturrättsliga argumentet direkt kan vändas mot försvararen av immaterialrätten: varför skall inte den som anstränger sig för att göra ett eget exemplar, som kopierar, få frukten av sitt arbete? Visst: det kan tyckas att den som skapar det första exemplaret skapar mer än bara exemplaret, men vad är detta mer? Hur skall vi kvantifiera detta? Hur skall det faktoreras in i värderingen av den andres arbete?

Exempel: Om du brukar jorden, och jag tar det som växer upp - då är jag en tjuv. Men om du brukar jorden, jag ser hur du gör och sedan brukar min egen jord - har du då rätt till det jag odlar? En del av det? Hur värderar man det?

För det andra är de naturrättsliga grundade äganderättsanalogierna hopplöst arkaiska i sin syn på skapande. Det var en sak när det verkligen handlade om “händernas arbete”, men hur är det idag? Dagens skapande ser helt annorlunda ut än det fysiska arbetet. Det är viktigt att inse att detta inte är någon liten poäng: tesen om det naturliga ägandet är beroende av en syn på upphovsmannen eller innovatören och skapandet som i bästa fall kan beskrivas som hopplöst passé.

Synen på upphovsmannen som romantiskt geni, som en Beethoven som grymtar, våndas, plågas och sedan föder ett verk är inte längre representativ. Alltmer skapande sker med både avancerade verktyg och med nya metoder.

Kollaborativa upphovsmän, artificiella upphovsmän, samskapare…Förändringarna är snabba.
Synen på skapandet som gudomlig inspiration har fått sig en rejäl törn. I den moderna kognitionsvetenskapen har skapande och intelligens studerats noga sedan 60-talet. Slutsatserna är entydiga: skapandet sker sällan - inte aldrig - ex nihilo. Det mesta skapande som sker är variationer på ett tema. Detta har visats om och om igen av forskare som Douglas Hofstadter, Daniel C Dennett och det är ett tema som återkommer i de mem som Richard Dawkins skriver om i The Selfish Gene. Idéer lever och muterar hos oss, men de skapas sällan av en enskild person ur intet. Det anletes svett som skulle grunda äganderätten är fördelat på många olika skapandet parter, på många olika skapare - och det betyder att grunden för att fördela äganderätten blir suddig.

En anteckning i marginalen: jag tror att naturrättsliga teorier är bättre skickade att försvara den ideella rätten - rätten att anges som upphovsman och slippa att kränkas som upphovsman - än för att berättiga den ekonomiska komponenten i immaterialrätterna.

Summa summarum: äganderättsmetaforiken är långsiktigt förödande för immaterialrätten - eftersom liknelserna bryter samman. Även i ett försvar av immaterialrätten skulle jag därför avstå från dem.
Nästa uppsättning argumentationsstrategier utgår från olika typer av marknadsmisslyckanden. Det finns flera versioner av dess argument, som samtliga är mycket intressanta. Det enklaste är det klassiska incitamentsargumentet. Det finns i en mängd olika formuleringar, och några av dem är svårare att argumentera mot än andra.

Jag skulle undersöka följande formuleringar:

“Immaterialrätten är nödvändig som incitament för skapande”.

Marknadsmisslyckandet här ligger i att ingen skapar om det inte finns en garanterad ersättning.
Invändningarna mot detta argument är enkla och snabba. För det första säger argumentet ingenting om vilken sorts immaterialrätt som skapar incitament för vilken sorts skapande. Att bara konstatera att immaterialrätten ger incitament för skapande är värdelöst, eftersom motståndarsidan automatiskt kommer att kontra med frågan: vilken sorts skapande kommer immaterialrätten att uppmuntra? Och där blir jag som försvarare skyldig att svara. Om jag inte vet alls, ja, då ter sig incitamentsförsvaret som ganska tvivelaktigt. Om jag i generella termer svarar “brett skapande med stor variation”, då måste jag förbli öppen för att det finns immaterialrätter som är överlägsna den vi har idag och som kan garantera bättre skapande i någon mening (och vad är detta? Vad är bättre skapande?). Det betyder att detta argument bara hjälper mig om jag är öppen för att argumentera vidare kring utformningen av dagens immaterialrätt.

Här ges alltså ingen absolut försvarsposition, utan endast en öppning för debatt på min planhalva: vi kan enas om att immaterialrätten i princip skapar incitament, men också om att den måste förändras om andra immaterialrättsliga eller andra rättsliga/ekonomiska incitament fungerar bättre.
Här finns också en angreppspunkt med marknadsliberal utgångspunkt. I princip säger ju argumentet att staten, lagstiftaren, minsann är mest lämpad att bygga incitament för skapande och vet hur dessa skall utformas för att maximera skapandet. Hur försvarar jag statens kompetens i detta ärende? Hur kan jag göra troligt att staten minsann bäst vet hur man uppmuntrar skapande?

Svaret är att det kan jag inte. Jag får falla tillbaka på en reservposition: att det viktiga är att incitamentssystemen ser likadana ut - är, i värsta fall, lika dåliga för alla. Att det är det som är centralt, och att systemen tycks ha fungerat under hundratals år. Det är dock ett riktigt korthusargument som rasar samman om min motståndare är ofin nog att påpeka att det kanske funkat än bättre om immaterialrätten inte funnits.

Kunde jag inte här argumentera för att de länder som saknar immaterialrätt i dag har lägre innovationstakt? Nej, inte egentligen. Det enda det visar är att i en värld där ett immaterialrättsligt system dominerar, så är det en fördel att följa med grupptrycket. Inget annat, tyvärr.

Skulle man inte med det argumentet också kunna vända sig mot att det finns en bolagsrätt? Staten utger sig ju inte för att veta hur man driver företag bara för att man formulerar en bolagsrätt - eller? Svaret är nog att det är en glidande skala. Å ena sidan kan man ha en minimalistisk bolagsrätt som endast beskriver de olika ansvarsbegränsande formerna, men på andra sidan detta spektrum finner vi klåfingrigheten: kvoteringen till styrelser, SOX, CSR…

Därtill kommer att det är tveksamt om skapande och innovationer verkligen är beroende av immaterialrätten. Få skulle på allvar hävda att om vi tog bort immaterialrätten imorgon så skulle allt skapande, allt skrivande, allt komponerande, all innovation - upphöra. Formerna skulle ändras. Avtalen skulle skrivas om. Inomkontraktuella skadestånd skulle kanske justeras uppåt - men skapandet skulle fortgå.

En speciellt farlig version av detta argument är vad vi skulle kunna kalla “kvalitetsargumentet”. Enligt detta skulle borttagandet av immaterialrätten leda till en “amatörernas afton”. Det som är förledande med detta argument är att man förväxlar en investerings storlek med kvalitet. I grunden är detta argument nämligen ett av de mer intressanta, som vi återkommer till nedan, men i denna form är det missriktat och idiotiskt. Tanken att en statlig lagstiftning garanterar en kvalitativ halt i mänskligt skapande är helt enkelt obegriplig, och mycket svår att försvara.

“Immaterialrätten skapar incitament för större investeringar i innovation”

Detta argument är mycket intressantare än den naiva formen av incitamentsargumentet. Här har vi att göra med en tydlig tanke och ett väl beskrivet marknadsmisslyckande. Varför skulle A investera i FoU om alla andra omedelbart kunde agera free-riders? I varje försvar av immaterialrätten har dessa argument sin självklara plats, men det finns problem med dem som man måste kunna bemöta.
Frågan är naturligtvis om det verkligen behövs ett särskilt rättsligt instrument för detta skydd. Det finns två huvudsakliga utmaningar här.
Den första är den machlupska misstanken att endast det försteg innovatören får genom att just vara den som innoverat räcker för att hämta hem investeringen. Särskilt när det gäller upphovsrätten är detta intressant: författare, musiker eller andra upphovsmän kan ofta hämta hem investeringen flera gånger om vi intressanta uppdrag som verket ger möjlighet till.
Den andra är att det redan finns en fungerande avtalsrätt. Denna avtalsrätt borde väl kunna garantera att investeringen kan hämtas hem? I dag styrs ju trots allt majoriteten av allt immaterialrättsligt material inte av immaterialrätten, utan av avtal som byggts ovan på denna. Hela immaterialrätten är ett sätt att balansera om den avtalsförhandling som sker mellan rättighetsinnehavare och nyttjare. Här tvingas vi snabbt kombinera incitamentsargumentet med ytterligare ett argument byggt på tesen om ett marknadsmisslyckande.

“Immaterialrätten botar de höga transaktionskostnaderna för att kontraktera med alla på en marknad.”

Detta argument är också intressant och värt att ta med i en framställning till försvar för immaterialrätten i stort. Men återigen finns det utmaningar att ta hänsyn till.
Den första är att det redan idag avtalas med väldigt många användare. När det gäller datorprogram sker faktiskt avtalandet nästan alltid via s.k. End User License Agreements. Tydligen är det inte omöjligt att kontraktera med alla användare där. Svårt att övervaka efterlevnaden, ja, men inte omöjligt att kontraktera med flera aktörer på marknaden. Och det är två helt olika argument. Vi återkommer till detta.

Den andra är utmaningen att förklara varför alla skall tvingas kontraktera med just innovatören. Det kan ju finnas andra som självständigt kommit fram till liknande saker, eller än bättre saker. I dag riskerar dessa innovationer eller verk hamna i skuggan av det skyddade verket och därmed elimineras från marknaden. Immaterialrättigheterna har en lång skugga.

Den tredje är att åtminstone när det gäller upphovsrätten är den utformad med sådana skyddstider att rättigheterna försvårar utnyttjandet av verket. Många verk blir föräldralösa när upphovsmannen dör och rättigheterna inte är klarerade. I dessa fall försvårar immaterialrätten utnyttjandet av skyddsobjektet på marknaden, och skapar en enorm transaktionskostnad för den som vill försäkra sig om att ingen kommer att gör anspråk på verket.

Så till frågan om övervakning av efterlevnaden. Det är svårt att övervaka efterlevnaden på alla EULA:s som finns på marknaden i dag. Men det spelar ingen roll om dessa hade kodifierats i lag eller ej. Det är antalet användare och den personliga integriteten som problematiserar övervakningen - inte att det är kontrakt som används.

Eftersom det i vissa fall tycks möjligt att kontraktera med en massmarknad och dessutom finns en risk för att transaktionskostnaderna ökar, åtminstone vad gäller upphovsrätten, är det tveksamt om detta argument är så starkt som det inledningsvis ser ut.

“Immaterialrätten skapar ett incitament för den som skapar att sprida sitt skapande brett.”

Detta är ett argument som ofta kommer bort i diskussionen. Patent lär ursprungligen betyda “öppen” och tanken var att den som fick patent skulle kunna dela med sig av sin uppfinning utan att frukta att andra skulle dra nytta av det han gjort och strunta i honom.

Som argument ser det lovande ut, men det finns en besvärlig invändning, och det är att mycket av immaterialrätten i dag har motsatt effekt. De “chilling effects” som diskuteras i dag i mycket amerikansk litteratur är realiteter. Vissa innovatörer tvekar att göra saker för att de är rädda att bli dragna inför domstol av de stora patentjättarna.

Patentet som garant för öppenhet är en tanke som nästan förutsätter en välvillig despot med absolut kontroll över en stadsstat. En modell som passar bra in i renässansens Italien, säg, men kanske inte i dagens globala samhälle. I dag finns det till och med strategier som går ut på att sprida information för att förhindra att andra får patent. Bara genom att visa på den prior art som man kan publicera föregriper man andras möjligheter att patentera något. Prior art öppnar det patent hotar stänga.

Ett annat alternativ är det kulturkonservativa eller evolutionära. Immaterialrättigheterna har vuxit fram under hundratals år och de har sin klara plats i våra rättssystem. Att bara riva upp dem vore helt onödigt. Försvaret för dem kan i stället utgå från att de kan och bör i delar reformeras, men inte upphävas.

Detta argument är faktiskt starkare än det i förstone ser ut. Immaterialrättigheterna har utvecklats under lång tid. De har en juridisk patina som inger förtroende och dessutom har det vuxit fram ett antal institutioner kring denna rättsliga materia som i dag tycks fungera någotsånär.
Immaterialrättigheterna skulle till och med kunna ses som ett spontant framvuxet system för att hantera skapande. Denna hayekska syn är i sig ganska intressant eftersom den låter motståndarsidan formulera en ny sorts kritik. I stället för att kritisera immaterialrättigheterna i sig, skulle kritiken kunna riktas in på de senaste 30 årens utveckling där immaterialrätten kommit i konflikt med det framväxande informationssamhället.

Det spontana systemet har fått en tumör som inskränker privat kopiering, skyddar teknik, kränker integritet och andra rättigheter som vi värderar högt.

Det som hände kan också förklaras evolutionärt: i och med tillväxten i informationssektorn och utvecklingen av en informationsindustri med alltfrån mjukvara till högteknologiska patentportföljer ökade investeringarna i lobbying kring immaterialrätten, och därmed fick en liten initial obalans till innovatörens fördel - som säkerligen var medveten och avsiktligt syftade till att accelerera innovationen (felaktigt eller ej) - en stor obalans till resultat.

Här finns också ett annat intressant argument under ytan: anledningen till att det är möjligt för författare och andra att ta åt sig äran för det man gjort är inte egentligen immaterialrätten – utan de starka tabun som finns i vår kultur mot olika typer av plagiarism. Ur ett perspektiv ser det ut att vara ett argument mot immaterialrätten: hela den ideella rätten finns ju nedlagd i normstrukturerna i samhället! Men detta argument kan snabbt vändas: det faktum att man kan leva på sitt namn som författare, vår inställning till plagiat av olika slag, är kanske resultatet av utveckling i samverkan mellan immaterialrätt och sociala normer i stort.

Motargumentet här är ju tyvärr att evolutionen är en grym härskarinna. Vi anpassas eller rensas ut. Immaterialrättens oförmåga att förändras talar ju där till dess nackdel. Den som vill skulle kunna teckna en bild av en immaterialrättslobby som konsistent motarbetat ny teknikformer, suttit på rättigheter och bromsat utvecklingen. Kanske är immaterialrätten en dinosaurier och informationstekniken en komet.

En metastrategi återfinner vi ofta i dagens diskussion. I denna handlar det helt enkelt om att förneka att det finns ett problem. “Blank denial”. Enligt denna strategi finns det ett stort antal brott som ingen beivrar och det enda problemet är att det saknas immaterialrättspoliser.

Jag tror att denna strategi har sitt värde. Det är en argumentation som är lika mycket PR-kampanj som argumentation - det handlar om att inte ge efter en centimeter inför en diskussion om revision av rättigheterna. Om jag nu är upphovsrättslobbyist skulle gärna se en eller flera avsändare bakom en strategi som denna, men samtidigt skulle jag nog inse att långsiktigt är denna “ser inget, hör inget, säger inget”-strategi förödande.

Ytterst är - som den amerikanske rättsvetaren Timothy Wu konstaterat - immaterialrätten i framtiden beroende av att kunna kommunicera och legitimera sin existens. Bristen på legitimitet leder sannolikt till en minskad respekt inte bara för immaterialrätten, utan för lagstiftningen i stort. När lagstiftaren kriminaliserar nedladdning av olovliga förlagor och sedan inte allokerar extra medel - ja, då är det ägnat att skapa en grogrund för förakt - inte respekt - för rätten i stort.

Givet detta - hur skulle jag då formulera ett försvar för immaterialrätten? Jag tror att följande tre punkter är god argument för en immaterialrätt:

* Det behövs rättvisa spelregler - inget enskilt land kan i dag avskaffa immaterialrätten, och om inte alla gör det kan ingen göra det. Vi lever i en terrorbalans på immaterialrättens område och kan inte nedrusta först.
* Det kan behövas ett begränsat investeringsskydd - sui generis för olika typer av investeringsintensiva innovationer. Detta skydd kan skapa förutsättningar för stora investering i framförallt FoU på områden med stor teknisk osäkerhet/liten träffsäkerhet.
* Som Hayekliberal vill jag inte avskaffa rättsområden som vuxit fram under lång tid - jag tror att det finns ett värde i semi-spontana system. Å andra sidan skall dessa system inte heller räddas artificiellt: dör de ut i den rättsliga evolutionen är det gott så.
* Sedan tror jag att en stor uppgift ligger i inte bara att försvara immaterialrätten – utan också i att legitimera den. Wu:s anmärkningar om utmaningarna för immaterialrättens image är inte triviala. Ett lyssnande, lyhört immaterialrättsförsvar har en god möjlighet att lyfta fram enskilda, förtjänstfulla innovatörer, att bygga på den betydande förståelse och välvilliga inställning till den kreativa klassen som redan finns i dagens samhälle. iTunes väldiga framgångar visar att det går att utvecklas, att finna en ny samhälleliga överenskommelse om upphovsrätten där legitimiteten är självklar.

Är detta ett försvar för immaterialrätten? Visst. Men det är inte ett försvar för dagens utformning av den.